법조계 “즉시항고는 이미 위헌, 상급심 가도 안 뒤집어져”

[尹대통령 석방] 검찰 ‘尹 석방 지휘’ 놓고 논란

검찰이 윤석열 대통령 구속을 취소한 법원 결정에 ‘즉시항고’를 포기한 것을 두고 논란이 이어지고 있다. 검찰은 10일 “기소 이후에 피고인의 신병에 관한 판단 권한은 법원에 있고, 법원의 결정을 존중했다”며 “적법 절차에 따랐다”는 입장을 밝혔다.

하지만 법조계 일각에서는 “즉시항고로 상급 법원의 판단을 받아볼 수 있는데 검찰이 미리 포기한 것은 이해하기 어렵다”는 반응도 나온다.

더불어민주당은 이날 “즉시항고를 포기한 것은 직무 유기이고, 즉시항고를 하자는 검찰 내부 목소리를 묵살한 것은 직권 남용”이라며 심우정 검찰총장을 고위공직자범죄수사처에 고발했다.

그래픽=양인성

◇검찰 “즉시항고 위헌성 크다고 판단”

‘즉시항고’는 검사가 법원 결정에 이의를 제기하는 절차다. 형사소송법 97조는 구속을 취소하는 법원 결정에 대해 검사는 즉시항고를 할 수 있도록 하고 있다.

7일 이내에 제기할 수 있고, 즉시항고와 동시에 법원 결정의 집행 정지 효력을 가진다. 윤 대통령의 경우, 상급 법원의 결론이 나올 때까지 풀려날 수 없었던 상황이다.

그러나 검찰은 즉시항고 제도 자체에 위헌성이 크다고 판단했다. 즉시항고는 이미 헌법재판소에서 두 차례나 위헌 결정을 받은 적이 있기 때문이다.

구속 취소에 대한 즉시항고는 아니지만, 구속된 피고인에게 보증금을 받거나 보증인을 세워놓고 거주지와 사건 관련인 접촉 제한 등 일정한 조건을 걸어 풀어주는 보석(保釋·보증 석방), 피고인을 일시적으로 풀어주는 구속 집행 정지에 대한 즉시항고의 경우 1993년과 2012년에 위헌 결정이 났다.

헌재는 당시 “인신 구속 권한은 법원에 있다는 영장주의와 적법 절차의 원칙, 과잉 금지 원칙에 위반하기 때문에 위헌”이라고 판단했다.

국민의힘 의원들이 10일 오전 서울 여의도 국회에서 기자회견을 열고 오동운 고위공직자범죄수사처장을 윤석열 대통령 불법 체포·감금 등의 혐의로 대검찰청에 고발하겠다고 밝히고 있다. /남강호 기자

10일 더불어민주당 등 야 5당 의원들이 경기 과천시 고위공직자범죄수사처 앞에서 심우정 검찰총장을 직권남용 혐의로 고발한다고 밝히는 모습. /뉴스 1

심우정 총장도 이날 오전 출근길에 “보석과 구속 집행 정지, 구속 취소에 대한 즉시항고 제도는 52년 전, 이른바 유신헌법 시절 국회를 해산하고 비상 입법 기구에 의해 도입된 제도”라며 “인신 구속 권한은 법원에 있다는 영장주의와 적법 절차의 원칙, 과잉 금지 원칙에 위반하기 때문에 위헌이라는 명확한 판단이 있는 상황에서 즉시항고를 해서 또 다른 위헌 소지를 불러일으키는 건 적절치 않다고 판단했다”고 말했다.

검찰은 위헌 판결 이후 보석과 구속 집행 정지에 대한 즉시항고는 하지 않았다. 구속 취소에 대해서는 울산지검이 즉시항고해 법원이 인용한 1건을 제외하고는 없었다. 이에 대해 검찰 관계자는 “구속 유지가 꼭 필요한 경우 한 적은 있는데, 모두 즉시항고 전에 석방했다”고 했다.

◇“잡아두기 위한 즉시항고는 부적절”

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “즉시항고라는 자체가 위헌성이 큰데 상급심에서 뒤집어질 가능성이 없다”며 “피고인을 구치소에 더 붙잡아 두려는 즉시항고는 적절하지 않고 의미도 없다”고 말했다.

이창현 한국외대 교수도 “구속 집행 정지의 즉시항고가 위헌 결정이 났을 때 구속 취소 즉시항고 조항도 삭제했어야 하는데, 법무부나 국회의원이 안일하게 법 개정을 하지 않은 게 오히려 문제”라고 했다.

한 전직 고법 부장판사는 “법원의 구속 취소 결정에 대해 검사가 즉시항고로 집행을 중지 할 수 있다는 것 자체가 유신 체제의 잔재고 세계적으로 부끄러운 일”이라고 했다.

또 즉시항고는 ‘해야 한다’는 의무 조항이 아니기 때문에 검찰이 판단해서 결정할 영역이라는 게 전문가들의 해석이다.

한 현직 부장판사는 “즉시항고 여부는 어디까지나 검찰의 ‘판단’ 영역”이라며 “판단의 영역에 대해 ‘합법’ ‘불법’을 따진다는 것은 말이 안 된다”고 했다.

윤 대통령이 석방됐더라도 ‘보통항고’를 통해 법원의 구속 취소 결정을 다시 판단받아야 한다는 목소리도 있다. 그러나 이 역시 검찰은 회의적이다. 형사소송법 402조에는 ‘법원의 결정에 대해 불복이 있으면 항고를 할 수 있다.

단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다’고 돼 있다. 검찰 관계자는 “조기에 논란을 정리하라는 차원에서 ‘즉시항고’라는 특별한 규정을 뒀는데, 이를 포기하고 보통항고를 할 수는 없는 것 아니겠느냐”고 했다.

☞즉시항고·보통항고

즉시항고: 항고란 판결 이외 법원의 결정 또는 명령에 이의를 제기하는 절차다. 제기 기간은 7일이며, 제기하면 법원 결정을 정지하는 효력이 있다.

보통항고: 즉시항고를 할 수 있는 경우와 달리 광범위하게 낼 수 있다. 제기 기간이 따로 없고, 집행정지 효력도 없다.

출처: 이슬비 조선일보 기자